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对于生产、销售假药罪中职业禁止的适用您有何见解呢?欢迎在下面进行留言或来稿参与讨论。在本微信公众平台发送的原创稿件,将结合阅读量酌情给予奖励,湖南省刑事法治研究会每年还会对个人独创的文章进行评奖并予以不一样的等级的奖励。还等什么,快来投稿吧!
【摘要】在生产、销售假药罪中适用职业禁止是为实现预防犯罪、维护公共利益以及弥补现有刑罚措施局限的立法目的,并且,生产、销售假药犯罪的职业关联性也决定了其可以适用职业禁止制度。但是,在司法实践的适用过程中,职业禁止制度并未在生产、销售假药领域得到重视;“职业”认定标准比较宽泛;禁止期限还缺乏统一标准;职业禁止中“从其规定”的理解也存在分歧。对此,应当在生产、销售假药罪中提高职业禁止的适用力度,以此强化犯罪预防的效果;可从职业的内涵、类型及其与职务的区别角度细化“职业”的认定标准;还可通过适度调整职业禁止期限的下限、协调职业禁止期限与刑期的关系以及规范期限起算时间点表述的方式来明确禁止期限的有关标准;对于“从其规定”的理解,相较于排除适用说和并行适用说,合并适用说更具合理性。
2015年《刑法修正案(九)》新增了刑事职业禁止制度,其目的是通过限制利用职业便利或违反职业特定义务实施犯罪的犯罪人继续从业,以此来降低其再犯风险。这一制度是我国刑事处罚体系的重要创新,体现了刑事立法从注重惩罚向预防犯罪倾斜的显著变化,恰好适应打击生产、销售假药犯罪的治理需求。然而,该制度在生产、销售假药罪的实际运用中还存在一定问题。有鉴于此,笔者将说明在生产、销售假药罪的刑事治理中适用职业禁止的立法目的及规范可能,在此基础上梳理当前司法实践中职业禁止的现实困境,并针对存在的问题提出解决办法。
生产、销售假药犯罪作为重大民生类犯罪,在刑事政策的定位上,我国历来秉持严惩态度。从1979刑法到《刑法修正案(十一)》,生产、销售假药罪的构成模式发生了从结果犯模式到危险犯模式再到目前的行为犯模式的转变,这也是国家在药品安全问题上所采取的风险控制前移及惩防并举刑事政策的体现。而且,我国刑罚理论基于并合主义的立场,主张刑罚兼具惩罚犯罪和预防犯罪的双重任务。职业禁止制度是旨在通过限制犯罪人权利,排除犯罪人再犯危险,预防犯罪人将来再犯的一项措施,在生产、销售假药罪中引入该制度既有利于实现对特定犯罪人的特殊预防功能,更有助于贯彻前述刑事政策和刑罚任务的要求。
另外,生产、销售假药犯罪具有高发态势和较高的再犯风险,有必要适用职业禁止制度从根源消除犯罪人的再犯危险。第一,此类犯罪是一种贪利型犯罪,行为人往往借助强烈的物质欲望作为内驱力实施犯罪,并且其实施成本低,所获利润却高,表现在:一是只要具备一定制药工具、制药材料等,即使是不具备正规制药资格的行为人也可以实施,比如行为人可使用淀粉、廉价原料等材料制造成假药,而后通过虚假包装和宣传即可进行销售。二是普通花了钱的人处方药、生物制剂等专业领域认知不足,难以通过外观、包装辨别假药,这无疑为行为人获利创造了便利。三是部分低收入群体或医保覆盖不足地区的患者,因无法负担正品药价,只能被迫选择低价假药,尤其是针对慢性病、癌症等高价药品所仿制的假药,获利空间更大。第二,犯罪人在实施生产、销售假药犯罪时往往会借助一定职业便利,这一便利对其产生的诱惑相较于一般人而言更大,换言之,实施此类犯罪的人重操旧业的可能性也更大。第三,“不同于早期生产、销售假药犯罪多为个人单独犯罪的模式,当前生产、销售假药犯罪呈现出从零星散落,到地缘性、团伙、链条化特征突出”。比如在袁某案((2018)苏1111刑初253号)中,袁某三兄弟从获取制药配方到安排生产到联系客户再到发货,每个环节都安排有固定的人员,形成了一条线上与线下并行的完整产业链。第四,生产、销售假药犯罪往往具有隐蔽性、反复性等特点,从情境预防的角度考虑,职业禁止可以有效剥夺犯罪人再次从事药品相关行业的资格,从而阻断其利用职业便利实施犯罪的相关条件,降低其再犯的可能性,维护药品市场的安全和秩序。
在以往的司法实践中,司法机关主要依赖自由刑和罚金刑惩处犯生产、销售假药罪的行为人,然而,这两者针对的只是行为人的人身与财产,对其犯罪能力却无法起到直接作用,因而往往难以从根本上遏制犯罪人的再犯意图。一方面,自由刑难以消除犯罪人的再犯能力。由上,实施假药犯罪的行为人往往具有较高的再犯可能性,但自由刑只能在一段时期内控制行为人的从业范围,而无法有效清理行业队伍,实现源头式治理。而且,自由刑仍受到“易造成服刑人员的交叉感染”等批判。广泛的适用自由刑也与刑罚宽缓化与行刑社会化的发展的新趋势不符。另一方面,罚金刑的威慑力不足。《刑法修正案(八)》调整了生产、销售假药罪的罚金刑,但调整后的无限额制罚金刑因未设置最低罚金数额,而难以有效实现刑罚的威慑效果,且无上限规定还会造成罚金刑适用的不统一。对于资金实力丰沛雄厚的犯罪人而言,罚金刑的威慑力度更是有限。
此外,生产、销售假药犯罪中对犯罪人的量刑呈现出轻缓化特点,如此一来,将会促进削弱司法治理对此类犯罪的预防效果。不过,考虑到本罪侵害法益的重大性和重要程度,刑法在立法上设置了无期徒刑和死刑,但这两种刑罚在司法实践中较少得到适用。这一现象既原因是本罪处罚具有轻缓化的趋势,也原因是实践中达到适用无期和死刑的情形较少。可见,职业禁止制度的引入,为打击假药犯罪提供了新的法律手段,弥补了以往刑罚措施的不足。具言之,职业禁止通过剥夺犯罪人的职业资格,让犯罪人在刑罚执行完毕后仍面临长期的职业限制,从而增加了犯罪人的违法成本,提高了刑罚的威慑力和预防效果。
根据《刑法》第三十七条之一规定,只有实施了利用职业便利或违背职业要求的特定义务的犯罪且被判处刑罚的人,才能对其适用职业禁止制度。这表明,适用职业禁止的关键是犯罪与职业之间具有直接关联性。有学者将这种关联性解读为“实施犯罪利用其所从事职业的便利条件,或者违背职业要求的特定义务。”由此,即便行为人具备从事某种职业的资格,这种职业资格也具有特定便利或义务要求,从而行为人相比于没有职业资格的行为人存在一定优势,但只要行为人在实施犯罪的过程中没有利用上述优势,就不能因此优势而对行为人适用职业禁止。比如,在医生因琐事故意殴打他人致其重伤的场合,就不能适用职业禁止,因为不满足犯罪需与职业具有关联性的要求。
生产、销售假药犯罪大多是药品生产与销售行业的机构或人员在其具体的从业活动过程中实施的,因而此类犯罪呈现出鲜明的职业性特征。一般而言,生产、销售假药犯罪的行为人本身需要具备相应的从业资格,比如,根据《药品管理法》第四十一条规定可知,只有取得药品生产许可证后才能从事药品生产活动。又如,根据《药品管理法》第三十四条规定,“药品上市许可持有人能自行销售其取得药品注册证书的药品,也能委托药品经营企业销售。药品上市许可持有人从事药品零售活动的,应当取得药品经营许可证。”这种从业资格的获得表明行为人具备了从事药品生产和销售行业工作的能力,并且国家和社会公众对其能力表示肯定和信赖。不过,正是因为具备了上述从业资格,行为人也拥有了一定利于实施犯罪的条件,即其可能利用专业相关知识或行业渠道实施犯罪行为,比如药店明知是假药而高价售卖的情形。总而言之,生产、销售假药犯罪的职业关联性特征,决定了在此类犯罪中适用职业禁止制度并无障碍。
虽然在生产、销售假药领域中适用职业禁止具有合理性,但该制度在司法适用过程中还存在一定困境。为找出具体的问题点,笔者尝试以相关裁判文书为样本,考察职业禁止在生产、销售假药领域中适用的现实困境。由于职业禁止的法律正当性来源于《刑法》第三十七条之一,因此,笔者以之为“全文检索”的内容,以生产、销售假药罪为“案由”作为复合检索标准,在中国裁判文书网上进行搜索,截至2025年4月20日共检索出236件裁判文书。总的来说,职业禁止制度的适用频率并不高(详见表1)。具体而言,2015-2025年间可检索得出的生产、销售假药罪判决书共计16143件,但在此期间依照第三十七条之一处罚的案件却只有236件。近三年来适用频率更是低下,每年适用该制度的生产、销售假药犯罪案件不足15件。可见,在生产、销售假药领域,职业禁止制度并未得到重视。
由上,只有行为人在实施犯罪行为时利用了职业便利或者违背职业要求的特定义务,才能适用职业禁止制度。理论上生产、销售假药犯罪也具有职业关联性,但在司法实践中,法院并未严格采取这种限定的认定标准。在一些案件中,存在行为人作为个体工商户以市场摆摊为业,或以经营小卖部为业,购买假药后附带售卖的情形。前者如袁某明案((2024)云0125刑初424号),行为人摆地摊做生意时顺带对购买的新版通风特效药、筋骨王等内服药品进行售卖。后者如翟某、马某某案((2024)辽0321刑初22号),行为人通过非正规渠道购进无合法手续的性药并在其经营的保健品商店对外销售。还有一些案件,行为人在自行研制或另行购买假药后并没有通过线下方式售卖假药,而是采取在微信朋友圈内推广的方式售卖假药,并通过快递邮寄的方式送达。如石金柱、刘桂成案((2020)浙0603刑初546号),行为人从他人处购入无标示规格、生产单位、批号及有效期的“保密配方中药袋”,后通过微信等联系客户,以快递邮寄的方式,销售“保密配方中药袋”。显然,在上述场合,难以认为行为人具有贩卖药品的资质,难以认为其利用“药师”的职业便利贩卖假药,也难以认为其违背了作为“药师”的特定义务要求,最多认为其冒充“药师”的身份实施了非法经营的行为。可是,在上述场合中,涉案法院仍然依据第三十七条之一对被告人适用职业禁止,这体现出实务中对“职业”的认定较为宽泛。
依照法律规定,禁止行为人从事相关职业的期限是三到五年,与此同时,若其他法律和法规另有规定,则从其规定。但是,从司法实践来看,该期限的具体适用缺乏统一标准,表现为:第一,我国职业禁止制度的禁止期限下限过高,对于行为人犯罪情节轻微且再犯可能性低下的案件,法院也只能选择最低的三年禁止期限宣判。比如在晏某连案((2024)赣0923刑初104号)中,行为人因在其经营的养生体验馆内销售假药而触犯销售假药罪,被判处拘役五个月,缓刑十个月,并处罚金人民币三千元,法院宣告其三年内禁止从事药品销售等相关业务。在该案中,行为人并不具有多次售卖或售卖金额大等情形,反而存在犯罪未遂,从而能够比照既遂犯从轻或者减轻处罚,还具有自首和自愿认罪认罚的从宽情节,综合看来社会危害性相对不大,但若要适用职业禁止制度就只能从三年起算。如此处罚是否公平,不无疑问。第二,职业禁止期限与被告人的刑期缺乏明显的关联性,这也加剧了量刑的不公现象。一般认为,行为人的社会危害性越大,人身危险性越高,主刑刑期就越长,相应的职业禁止期限就应该越长。但在司法实践中,存在一定的悖反现象。如在姜某案((2025)吉0112刑初31号)中,行为人被判处有期徒刑一年,并处罚金人民币十万元,法院禁止其五年内从事药品生产、销售及相关活动。相反,在邹某某案((2022)云0629刑初249号)中,行为人被判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币九万六千元,法院却只禁止其三年内从事药品经营及相关职业。第三,期限的起算点表述不一。一般来说,“刑罚执行完毕之日或者假释之日”是禁业期限的起算时间点;对于宣告缓刑的被告人,则未严格以此表述作为起算时间点,而是表述为“自缓刑考验执行完毕之日起”((2023)吉0103刑初412号)、“缓刑考验期内”((2023)鲁0826刑初168号)、“判决作出之日起”((2023)辽0321刑初271号)等,或者并不表述时间起算点((2024)豫1521刑初45号)。此外,笔者还发现一例案件禁止期限为三十六个月((2023)皖1322刑初221号)。
除了《刑法》第三十七条之一外,不论是《药品管理法》还是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,也都为限制行为人从事相关职业或活动提供了法律依据。前者在第一百一十八条精确指出,终身禁止实施生产、销售假药情节严重的人从事药品生产经营活动。后者在第十六条则是规定,对于生产、销售假药罪符合有关法律要求的,可以对行为人宣告职业禁止或者禁止令。于是,在生产、销售假药犯罪中适用职业禁止制度,就存在刑法规定与药品管理法规定竞合的空间,怎么样处理两者的竞合成为了一个新的问题。尽管刑法和药品犯罪相关司法解释都进一步明确了“从其规定”的要求,但司法实践对“从其规定”的理解还存在分歧。
比如,在胡某友案((2024)云0627刑初665号)中,法院精确指出依照《刑法》第三十七条之一及《药品管理法》第一百一十八条的规定,终身禁止犯罪人从事药品生产经营活动。而在上文提及的姜某案((2025)吉0112刑初31号)等中,则是直接依照《刑法》第三十七条之一禁止犯罪人五年内从事药品生产、销售及相关活动。上述情形势必会造成量刑的不公平现象。在胡某友案中,行为人因在自己经营的诊所中售卖“透骨通筋胶囊”,触犯销售假药罪,被判处有期徒刑六个月,缓刑一年零六个月,并处罚金人民币五万元。在姜某案中,行为人因在未经过批准、无药品生产资质的情况下,购买强的松、炎痛喜康、消炎疼、布洛芬西药,搭配木香顺气丸、香砂养胃丸,在其家中研磨粉碎、配制、灌装胶囊后对外销售,触犯生产、销售假药罪,被判处有期徒刑一年,并处罚金人民币十万元。两者均属于再犯,但相对而言,后者的社会危害性和人身危险性大于前者,受到职业禁止的限制却小于前者,如此处理不免令人感到疑惑。究其原因,既原因是法官在适用刑事职业禁止时没意识到其他法律和法规,也可能意识到了其他法律和法规,但该法律和法规与刑法规定存在非常明显差异,二者难以协调就只能单一对待。
虽然在立法上,于生产、销售假药犯罪中适用职业禁止具有法律依据,但司法实践也需要适用相关条文才不至于使条文虚置。在刑罚裁量中,司法部门必须在刑罚上体现出对职业犯罪的特殊预防要求,审慎评价行为人接受刑罚处罚以后再次利用职务便利犯罪的危险性,在量刑时原则上应提高职业禁止的适用力度,以此强化犯罪预防的效果。此外,为消除上述困境,改善职业禁止制度在生产、销售假药犯罪中的适用情况,有效发挥职业禁止制度在预防犯罪方面的作用,还有必要从以下进路入手:
第一,“利用职业便利”和“违背职业特定义务”中的“职业”内涵并不相同,“前者应当扩大解释为工作,即无门槛无资格准入性质的一般职业,而后者则应当限于具备一定门槛实具有资格准入的特殊职业”。如此一来,前者对行为人的要求即限定为从事某项工作即可,后者对行为人的要求则限定为需要具备从事特定行业、领域的资格。将“利用职业便利”中的“职业”理解为一般职业的原因主要在于,在此种场合,对行为人实施犯罪起到促进作用的是职业所附带的地位等条件,这是一般职业都具备的特征。如果将其限缩解释为具备特定资格准入的特殊职业,那么会造成处罚的漏洞。如前所述,在行为人以市场摆摊、经营小卖部等为业顺带售卖假药的场合,难以认定其具有药师的资格或持有售卖药品的许可证,如果不对其适用职业禁止的规定,就会放纵这一类不具有职业资格的犯罪人,造成处罚的漏洞。从预防犯罪的必要性角度来看,相比于具有职业资质的主体,此类主体的潜在危害性更大,因而禁止其从事相关职业的需要更为紧迫。
第二,职业不等于职务,前者的内涵大于后者,利用职务便利实施犯罪的人同样可适用职业禁止。职业是个人参与社会分工,利用专业的技能和知识获取主要生活来源的一项工作。可见,职业具有谋生性的特征。除第三十七条之一规定以外,我国《刑法》并未使用“职业”二字。但我国《刑法》在非国家工作人员受贿罪、非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪等条文中,明确使用了“利用职务便利”或“利用职务上的便利”的表述。这些犯罪中的“职务”更强调权力性、管理性特征。由此,职务便利强调的是在组织内部由于纵向支配关系而带来的便利条件,相比之下,职业便利所强调的则是在社会分工中的横向合作伙伴关系所带来的便利条件。
此外,职业类型的确定可参考《职业分类大典》,其基本覆盖了国民经济全领域的职业,并构建了我国职业类型划分的四级分类体系。司法机关可依据该大典对涉案主体所涉职业进行精准定位,还可以通过细类的划分识别出特定岗位属性,其无疑是确定职业禁止制度中的“职业”类型的有力文本。
第一,适度调整职业禁止期限的下限。依照我国《刑法》规定,职业禁止的期限是“三到五年”,但正如前文所述,禁止期限的下限过高可能导致量刑的失衡。有学者建议“参考域外经验与我国关于剥夺政治权利的规定,将年限下限自三年调整自一年”,这不失为一种办法。还有学者建议“学习域外的优秀立法经验,引人可分性的处分强度,建立弹性化的职业禁止期间”,这也具有一定参考价值。不过,如后文所述,对于生产、销售假药犯罪而言,适用职业禁止时还必须要格外注意与《药品管理法》等法律和法规的协调问题。
第二,决定职业禁止期限时需注意与犯罪人刑期相协调。这也是合比例性原则的要求,即法官在决定职业禁止的期限时,必须在全面掌握犯罪人的犯罪情况,并在此基础上结合适用职业禁止对行为人会造成的权利侵害程度等因素做综合衡量,从而稳固犯罪预防需要与行为人权利保护之间的平衡。毕竟,职业禁止会剥夺行为人从事特定职业的资格,某些特定的程度限制其生活能力。对行为人禁止期限的宣告需要满足合比例原则的要求,若犯罪人的犯罪情节严重且再犯可能性大,则为实现预防犯罪的效果,对其适用职业禁止的期限就相应越长。
第三,规范时间起算点的表述。依照我国《刑法》规定,职业禁止的起算时间点表述为“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”,但司法实践中却存在诸如“自缓刑考验执行完毕之日起”等多种表述,这主要是因为法官对于被宣告缓刑的犯罪人如何适用职业禁止存在疑问。应当认为,对于宣告缓刑的行为人不应适用职业禁止。理由在于:缓刑考验期满的法律效果是“原判刑罚不再执行”,但“原判刑罚不再执行”并不等于“刑罚执行完毕”。而且,2018年发布的《〈关于认定累犯怎么样确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复〉理解与适用》中规定,“刑罚执行完毕是指刑罚执行到期应予释放之日”,虽然该批复主要是针对的是累犯,但根据一致性解释原则,职业禁止制度同样适用。因此,适用职业禁止,禁止期限的起算时间点应表述为“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”。
对于“从其规定”的解读可大致分为三类:一是排除适用,即主张排除《刑法》第三十七条之一规定,直接依照其他法律和法规处理;二是合并适用,即主张适用刑事职业禁止,但禁止前提和期限需依照其他法律和法规处理;三是并行适用,即主张由法院和行政主任部门分别依照《刑法》和其他法律和法规作出禁止处罚。
排除适用说直接否定了刑法的适用,但是,其忽视了刑法中规定职业禁止的独特优势。行政权与司法权存在非常明显差别,前者是一种管理权,轻易造成权力的滥用,从而侵犯公民权利;后者是一种判断权,具有中立性,因而能够最大限度保障公民权益。由于职业禁止在某些特定的程度上会剥夺犯罪人的生活能力,即意味着其也会侵害犯罪人的权利,因而不宜再通过行政权进行规制,换言之,刑事职业禁止具有行政从业禁止所不具有的特质。
并行适用说无法化解刑事职业禁止与行政职业禁止存在竞合且两者存在非常明显差异时怎么样处理的问题,因而不具有合理性。根据《药品管理法》,若生产、销售假药情节严重的,可终身禁止行为人从事药品生产经营活动。但在《刑法》中,职业禁止的适用期限最多只有五年。若并行适用就只能认为,一旦实施生产、销售假药犯罪,就可能受到终身不可以从事特定职业的处罚。可是,这种一刀切的做法有违罪责刑相适应原则,也不利于保障犯罪人的合法权益。
相较而言,合并使用说更具有合理性。毕竟行政职业禁止与刑事职业禁止的法律性质并不相同,不影响两者并行适用。必须要格外注意的是,为减少司法资源的浪费和处罚的重复,若其他法律和法规已经将禁止期限规定为终身时,就没有必要再另行宣告刑事职业禁止。具体到生产、销售假药犯罪领域,对于满足刑事职业禁止适用要求且达到《药品管理法》上情节严重要求的生产、销售假药行为,需根据《刑法》第三十七条之一和《药品管理法》规定对行为人适用终身禁止;对于满足刑事职业禁止适用要求而未达到《药品管理法》上情节严重要求的生产销售假药行为,则需根据《刑法》第三十七条之一规定,依据行为人的犯罪情况和预防犯罪的需要决定对其适用三到五年的禁止期限。
药品安全既关乎人民群众的身体健康和生命安全,也关乎药品市场的公平竞争秩序,依法严惩生产、销售假药犯罪,是保障人民群众生命健康和用药安全的应有之义,也是维护政府公信力和社会稳定秩序的应然要求。不过,对于刑事司法治理而言,事后惩治与事前预防同等重要。具体到生产、销售假药犯罪,刑事惩罚的目的是指导人们遵循药品管理相关法律和法规,刑事预防的目的则在于消除特定犯罪人再犯的能力,两者都是为维护人民群众的用药安全和药品市场的公平竞争秩序。但是这一目标的实现仅靠刑法的力量是不够的,还需要行政部门发挥监督机能,只有形成监管合力,才能最大限度保障人民群众的用药安全。在此意义上,不论是刑事法律还是行政法规,目标都是惩治和预防假药犯罪,因而重视生产、销售假药犯罪中刑事职业禁止制度的适用,也是发挥两者联动效益的应有之意。此外,随着依法治国进程的加快,许多领域都建立起行业规范,但是这些规定的适用对象和范围各不相同,严厉程度也存在很大差异,刑法要做的是通过职业禁止制度完善对前置法的保障。
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